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Ejemplo: "Obligaciones del empresario"

Comentarios a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (II)

En el pasado número iniciamos la exposición del contenido de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se procede a modificar la legislación de contratos públicos. En el presente continuaremos con su exégesis adentrándonos en las principales modificaciones operadas en el ámbito de la contratación pública tras su publicación y entrada en vigor.

IV. El contenido de la Ley de Contratos del Sector Publico (II)

1. Modificaciones en los tipos de contrato

Respecto de la delimitación de los diferentes tipos de contratos, las principales novedades en este ámbito se han introducido en la regulación del contrato de concesión, en el contrato mixto y en el contrato de colaboración público privada que se suprime.

1.1. El contrato de concesión

El legislador ha hecho desaparecer, en el ámbito de las concesiones, la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el artículo 277 del anterior texto refundido. En lugar de este, por mor de la nueva Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión, surge la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras.

Pese a la modificación operada sobre este particular, el nuevo texto legal mantiene la posibilidad de que se adjudique directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que:

la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y

que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado, un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios.

En lo que referente a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, se modifica su regulación de tal suerte que en ambas figuras contractuales necesariamente debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario. Así las cosas, el artículo 14 de la Ley, en línea con lo establecido en la Directiva de adjudicación de contratos de concesión, prevé los casos en que se considerará que el concesionario asumirá el referido riesgo operacional. A tal efecto, se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.

La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

1.2. Los contratos de concesión de servicios y de servicios

En lo referente al contrato de gestión de servicios públicos, con la anterior regulación conformaba uno de los supuestos de gestión indirecta del servicio, y en tal sentido la Administración le encomendaba a un tercero, el empresario – concesionario, la gestión de un determinado servicio público. El gestor del servicio era pues el empresario - concesionario, por lo que en todo lo relativo a la utilización del servicio se establecía una relación directa entre el concesionario y el usuario del mismo.

Por ello, era necesario determinar previamente el régimen jurídico básico de ese servicio, de tal suerte que atribuyera las competencias y determinara las prestaciones a favor de los administrados. Y siguiendo este fin, había que establecer que la actividad que realizaba el concesionario quedaba asumida por la Administración respectiva, toda vez que no era la Administración la que prestaba directamente ese servicio. En suma, nos encontrábamos con dos tipos de relaciones:

la que se establecía entre la Administración y el empresario, concesionario, que era contractual (contrato de gestión de servicios públicos), y

la que se establecía entre el concesionario y el usuario del servicio, que se regulaba por la normativa propia del servicio que se prestaba.

En otros casos, cuando se estaba en presencia de prestaciones de servicios susceptibles de ser objeto de un contrato de servicios, quien las prestaba, y, por tanto, se relacionaba con el usuario, era la Administración. Y esta, en el caso de insuficiencia de medios, podía celebrar un contrato de servicios, con un empresario particular.

Sobre el esquema al que nos acabamos de referir incide de forma directa la regulación de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, fuente de la Ley de Contratos del Sector Público que ha incorporado los criterios contenidos en aquella. Para esta Directiva y, por ende, para la Ley, el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios reside en quién asume el riesgo operacional.

Con base en este criterio encontramos en la nueva normativa dos posibilidades:

a) En el caso de que el riesgo operacional lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. b) En sentido contrario, cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios.

Como ya adelantábamos el criterio comunitario delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido plenamente asumido por la Ley 9/2017 y, en su virtud, determinados contratos que con arreglo a la normativa anterior se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora, con la vigente Ley, a ser contratos de servicios.

Pese a todo, el cambio de calificación operado por la vigente Ley no supone una variación en la estructura de las relaciones jurídicas que resultan de este contrato: mediante el mismo el empresario pasa a gestionar un servicio de titularidad de una Administración Pública, estableciéndose las relaciones directamente entre el empresario y el usuario del servicio.

Con base en que la diferencia entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios es la asunción o no del riesgo operacional por el empresario, resulta necesario que el régimen de la prestación del servicio sea similar. Por ello, las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata, y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios, cuando estos son servicios públicos, como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que presta directamente el empresario al usuario del servicio, son las que a continuación indicamos:

a) Con carácter previo a la contratación de un servicio deberá haberse establecido su régimen jurídico, declarándose expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determinando el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regulando los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

b) El adjudicatario de un contrato de servicios estará sujeto a las obligaciones de prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono en su caso de la contraprestación económica fijada. El adjudicatario debería igualmente cuidar del buen orden del servicio, indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, salvo los producidos por causas imputables a la Administración y entregar, en su caso, las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

c) Los bienes afectos a los servicios regulados en el presente artículo no podrán ser objeto de embargo.

d) Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar el secuestro o intervención del mismo hasta que aquella desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya ocasionado. En todo caso, la Administración se reserva, conservando, los poderes de fiscalización y dirección necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía de que se trate.

e) La prestación de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía se efectuará en dependencias o instalaciones diferenciadas de las de la propia Administración contratante y, si ello no fuera posible, se harán constar las razones objetivas que lo motivan. En caso alguno existirá confusión de plantillas y, a tal efecto, se promoverá que los trabajadores de la empresa contratista no compartan espacios y lugares de trabajo con el personal al servicio de la Administración.

El legislador se ha preocupado de dejar patente que los poderes públicos tienen plena libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios. En particular, determinados servicios prestados a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios y farmacéuticos, así como los educativos u organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos. A tales efectos bastará la financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

1.3. Los contratos mixtos

En la regulación del contrato mixto el legislador, transponiendo las Directivas comunitarias, ha dado a su regulación unas reglas más prolijas para su aplicación. La vigente Ley distingue entre la preparación y adjudicación del contrato y los efectos y extinción. Y así, el régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se determinará de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley, mientras que el de sus efectos, cumplimiento y extinción se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122.2. de la misma.

Respecto de la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado.

Por lo que se refiere a los efectos y extinción de los contratos mixtos, la Ley hace remisión a lo que se establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.

1.4. La desaparición del contrato de colaboración público privada

Por otra parte, se suprime la figura del contrato de colaboración público privada, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica, así como, seguramente, por su falta de utilización. El legislador ha preferido trasladar el objeto de este contrato, que puede realizarse bajo otras modalidades contractuales, como es, fundamentalmente, el contrato de concesión.

1.5. Especialidades en los contratos públicos en función del ámbito de actuación

En lo que respecta a los contratos de obras, suministros y servicios celebrados en el ámbito de la Defensa y Seguridad, estos seguirán rigiéndose por su correspondiente Ley específica, en los supuestos en ella determinados. Sin embargo, las concesiones de obras y servicios celebradas en estos mismos ámbitos sí se sujetan a la Ley de Contratos del Sector Público.

En lo referente a los procedimientos de contratación que tengan por objeto contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se ha pretendido que todos los contratos que celebren las entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas, independientemente del sector al que se refieran, se rijan por la Ley de Contratos del Sector Público.

Por su parte, los contratos que celebren las entidades que no tengan la consideración de Administraciones Públicas se regirán por la Ley de procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales cuando operen en estos ámbitos y los contratos superen los umbrales establecidos en la Ley de procedimientos de contratación en dichos sectores. Si, por el contrario, las entidades que no tengan la consideración de Administraciones Públicas celebran contratos que no superen los umbrales recogidos en la Ley de procedimientos de contratación en dichos sectores, aunque la actividad se refiera a los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se les aplicará la Ley de Contratos del Sector Público.

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